¿Legislador negativo o selectivo? | Artículo de Rafael Ricardo Soler

Por Rafael Ricardo Soler Suástegui / Universidad La Salle*

El 28 de abril del año en curso, la Suprema Corte emitió la Declaratoria General de Inconstitucionalidad 13/2025 y ordenó al IMSS entregar lentes, aparatos auditivos, implantes cocleares, prótesis y órtesis a niñas, niños y adolescentes derechohabientes. La norma que se pretendía expulsar del sistema jurídico mexicano, por seis votos a favor y dos en contra, es la fracción II del artículo 42 del Reglamento de Prestaciones Médicas del Instituto, que excluía, ¿excluye?, del Seguro de Enfermedades y Maternidad y los servicios médicos institucionales dichos insumos.

Lo anterior, que puede sonar muy natural y hasta encomiable, esconde una anomalía grave en la función jurisdiccional y, al mismo tiempo, nos invita a reflexionar sobre la naturaleza y alcance de dos figuras jurídicas muy significativas: el principio de interés superior de la niñez y el derecho a la salud integral. 

Una declaratoria general de inconstitucionalidad es el mecanismo por el que la Corte expulsa del ordenamiento una norma que ha sido declarada inconstitucional reiteradamente, para que los efectos alcancen a todos. Por primera vez desde 2011, la SCJN emitió una declaratoria general con efectos acotados a un solo grupo poblacional.

Hans Kelsen construyó la figura del legislador negativo con una lógica que la propia Corte injustificadamente decidió no atender; en La garantía jurisdiccional de la Constitución (1928) estableció que el tribunal constitucional no puede crear derecho, únicamente expulsarlo cuando contradice la norma suprema. La anulación debe operar erga omnes porque su naturaleza es directamente proporcional al acto que le dio origen, es decir, si producir una ley es legislar en positivo, derogarla en alguna porción con efectos generales es hacerlo en negativo, sin puntos intermedios jurídicamente admisibles.

Una declaratoria con destinatarios selectivos no elimina la norma del ordenamiento, en sentido estricto convalida la inconstitucionalidad, pues solamente modifica el ámbito de validez personal de la disposición. Eso es legislación positiva y Kelsen seguramente lo habría llamado por su nombre. 

El artículo 234 de la Ley de Amparo señala que la declaratoria en ningún caso podrá modificar el sentido de la resolución o jurisprudencia que le dio origen. La ministra ponente María Estela Ríos consideró, sin embargo, que el amparo en revisión 393/2023, relativo al caso de un menor con hipoacusia, se construyó sobre el principio de interés superior de la niñez y que la Corte no podía ir más allá de ese contexto. Un argumento inadmisible, pues la disposición en comento no se refiere exclusivamente a menores.

La verdadera inconstitucionalidad reside en el hecho de que el Reglamento de Prestaciones Médicas menoscaba el núcleo esencial del derecho a la salud integral del artículo 4 constitucional. Dicho en otras palabras, no existe justificación para que a priori se le niegue un dispositivo de esta naturaleza a un derechohabiente por una norma reglamentaria, que ni siquiera cumple con el principio de reserva legal, si se tiene la capacidad técnica y presupuestal para hacerlo.

Más preocupante aún, no obstante, es la aparente incomprensión filosófica del principio de interés superior de la niñez por parte de algunos integrantes de la Corte. El principio debe funcionar como mandato de protección reforzada derivado de la vulnerabilidad ontológica propia de los menores. Pero, en definitiva, no es un criterio que justifique modificar de base la concepción de dignidad de las personas, atributo que menores y adultos comparten en términos idénticos. El imperativo categórico kantiano es claro: tanto en tu persona como en la de los demás, trata a las personas siempre como un fin, nunca como un medio. El principio de interés superior de la niñez podría justificar quizá prioridades en la asignación de recursos limitados, pero no puede justificar la exclusión total de los adultos del universo de protección. 

Así las cosas, convertirlo en fundamento para propiciar una declaratoria a modo, que beneficia al dos por ciento del universo afectado y excluye al 98 restante, no es en realidad tutelar a las y los menores, en todo caso, es utilizarlos como coartada cuasi técnica para sostener una decisión que la Corte intuye inviable financieramente si se le da efectos generales. El ministro Arístides Guerrero, lo explicó bien, aunque terminó votando a favor de todas maneras: en México hay 2.3 millones de personas con discapacidad auditiva; el 50 por ciento son mayores de 60 años; los menores representan el 2 por ciento de ese universo. Si Kant está en lo cierto, y creo que sí, un adulto mayor de 75 años con hipoacusia severa que espera un implante coclear no tiene menos derecho a escuchar que un menor de edad, le pese a quien le pese.

Tal vez es hora de empezar a aceptar lo que nadie quiere, porque no suena bien y nos han enseñado a mirar para otro lado: que los servicios médicos, antes que un derecho, son un bien económico, pues nada hay en ellos que no tenga valor monetario. Un implante coclear cuesta entre 150,000 y 400,000 pesos, según el modelo; los aparatos auditivos de gama media oscilan entre 8,000 y 40,000 pesos. Ese dinero no aparece por declaratoria judicial, sale del trabajo de personas concretas que aportaron cuotas al IMSS.

Las tensiones presupuestales — que si alcanza, que si no alcanza— revelan la contradicción de haber constitucionalizado un bien económico escaso tratándolo como un derecho ilimitado. Un derecho que no puede ejercerse cuando el presupuesto está agotado no es en la realidad exigible; es una promesa bienintencionada en el mejor de los casos. Cuando decimos que una persona tiene derecho a un implante coclear, incluso cuando el Reglamento lo excluye, estamos afirmando implícitamente que otras personas, con horas de trabajo efectivas que no van a cobrar, deben pagárselo. 

Vamos a aceptar entonces que la declaratoria existe para el dos por ciento de la población. Si el IMSS no tiene capacidad financiera para atenderlo, los y las menores que esperan un aparato auditivo pueden tener ahora un derecho exigible, pero — y no quisiera pensarlo de esta forma— tal vez las mismas posibilidades reales de recibirlo que tenían antes de que la Suprema Corte emitiera la declaratoria el pasado 28 de abril.

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* Rafael Ricardo Soler Suástegui es secretario académico de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle México e integrante del Observatorio de la Justicia, una iniciativa de la Escuela de Ciencias Sociales y Gobierno del Tecnológico de Monterrey, con la participación de diversas instituciones.

** Aristegui Noticias, medio independiente multiplataforma, contribuye con la difusión de las actividades del Observatorio de la Justicia.